dissertation les moyens d'ordre public

Le Droit dans tous ses états

LE DROIT DANS TOUS SES ETATS

La notion d’ordre public

• février 24, 2017
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L’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition. Il s’agit là d’un concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à déterminer.

Après avoir listé près d’une vingtaine de définitions, Philippe Malaurie dira de l’ordre public que, en définitive, «  c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité  » [1]

Quant au Code civil, lui non plus ne donne aucune définition de l’ordre public.

Tout au plus, il peut être déduit de l’article 6 que l’ordre public vise l’ensemble des règles auxquelles on ne saurait déroger «  par conventions particulières  ».

Ainsi, l’ordre public consisterait-il en un corpus de normes impératives, soit un cadre juridique en dehors duquel la volonté des parties serait inopérante quant à la création d’obligations.

Conformément au principe d’autonomie de la volonté, les parties devraient pourtant être libres de contracter et plus encore de déterminer le contenu du contrat.

À la vérité, bien que la volonté des contractants constitue une source d’obligations aux côtés de la loi, elle n’a jamais été considérée, pas même par les rédacteurs du Code civil, comme toute puissante en matière contractuelle.

La marge de manœuvre des parties comporte une limite : celle fixée par les règles qui protègent des intérêts supérieurs placés hors d’atteinte des conventions particulières.

Pour Jean Carbonnier «  l’idée générale est celle d’une suprématie de la collectivité sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats  » [2]

Cet auteur ajoute que, finalement, l’ordre public n’est autre qu’un rappel à l’ordre adressé par l’État «  aux contractants s’ils veulent toucher à des règles qu’il regarde comme essentielles  » [3]

Dans cette perspective, le nouvel article 1102 du Code civil prévoit que «  la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public . »

Le Conseil constitutionnel avait déjà énoncée cette règle dans une décision du 13 janvier 2003 que «  le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789  » ( Décision 2002-465 DC, 13 janvier 2003 )

Deux questions immédiatement alors se posent :

• Quelles sont les règles qui composent l’ordre public
• Quels sont les intérêts protégés par l’ordre public

I) Les règles composant l’ordre public

Parmi les règles qui composent l’ordre public, il y en a deux sortes :

• Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par un texte
• Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par la jurisprudence

A) Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par un texte

Contrairement à ce que l’on pourrait être légitimement en droit de penser, toutes les règles d’origine légale ne sont pas d’ordre public.

Deux catégories de règles textuelles doivent, en effet, être distinguées :

==> Exposé de la distinction

• Il s’agit des règles auxquelles les parties ne peuvent pas déroger par convention contraire
• Les sujets de droit n’ont d’autre choix que de s’y plier, sauf à bénéficier d’une exception prévue par la loi ou de l’autorisation d’une autorité
• Les règles relatives au mariage, au divorce, à la filiation, à la procédure civile etc.
• Il s’agit des règles auxquelles, a contrario , les sujets de droit peuvent déroger par convention contraire
• Autrement dit, ils peuvent écarter la loi à la faveur de l’application d’un contrat
• Les règles relatives au fonctionnement des sociétés ou encore celles relatives au lieu et au moment du paiement en matière de contrat de vente

==> Critère de la distinction

• En matière de règle impérative , la force obligatoire est absolue, en ce sens que la volonté des sujets est inopérante quant à en écarter l’application.
• En matière de règle supplétive , la force obligatoire est relative, en ce sens que la volonté des parties est susceptible de faire échec à l’application de la règle.
• soit directement, en indiquant qu’il s’agit d’une disposition d’ordre public
• soit indirectement, en indiquant que l’on ne peut pas déroger à la règle ainsi posée par convention contraire ou encore que son non-respect est sanctionné par une nullité
• La plupart du temps, cependant, aucune précision ne figurera dans le texte
• C’est donc au juge que reviendra la tâche de déterminer si une règle est supplétive ou non
• Il devra pour ce faire deviner l’intention du législateur, par une interprétation exégétique, systémique, voire téléologique de la règle.

==> Conséquences de la distinction

• La volonté des parties est insusceptible de faire échec à l’application de la règle
• Cette entorse au principe d’autonomie de la volonté qui, pourtant constitue un principe cardinal du droit des obligations, se justifie par la nécessité de faire primer l’intérêt collectif sur les intérêts particuliers.
• La volonté des parties est pourvue de sa pleine efficacité
• Au fond, les règles supplétives ont pour fonction de suppléer le silence des parties
• Elles ont, en effet, été édictées en vue de régler les situations qui n’ont pas été envisagées par les parties lors de la conclusion du contrat.
• Tant les lois impératives que supplétives sont sanctionnées en cas de violation.
• Il serait, en effet, une erreur de penser que, parce qu’une règle est supplétive, elle ne serait pas sanctionnée.
• Aussi, les lois supplétives ne sont pas dépourvues de force obligatoire.
• La violation d’une règle supplétive sera sans effet uniquement si les parties se sont conformées à une stipulation contractuelle contraire
• À défaut, dans la mesure où c’est la règle supplétive qui s’applique, en cas de non-respect, les parties encourent la sanction prévue par la loi

B) Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par la jurisprudence

L’adage pas de nullité sans texte est-il transposable en matière de règles impératives ? Autrement dit, existe-t-il une règle : «  pas de disposition d’ordre public sans texte  » ?

L’examen de la jurisprudence révèle que le domaine de l’ordre public n’est pas cantonné aux seules dispositions textuelles.

Parce que l’ordre public est une «  notion souple  » [4] dont le périmètre varie selon les époques et les circonstances, la jurisprudence a toujours admis qu’il puisse y avoir de l’ordre public là où il n’y a pas de texte.

Ainsi, dans le silence de la loi ou du règlement, les juges peuvent conférer à une règle un caractère d’ordre public s’ils estiment que la règle en question vise à protéger l’intérêt auquel la volonté individuelle ne saurait porter atteinte.

Si, l’existence de cet ordre public virtuel ou implicite présente l’indéniable avantage de pouvoir s’adapter à l’évolution de la société et des mœurs, il n’est pas sans inconvénient s’agissant des impératifs de sécurité juridique et de prévisibilité auxquels doit répondre la règle de droit.

Aussi, appartient-il au juge de toujours chercher à rattacher la règle à laquelle il confère un caractère d’ordre public, soit à un principe général du droit, soit à un corpus normatif identifié, soit à l’esprit d’un texte.

II) Les intérêts protégés par l’ordre public

Comme le fait observer Philippe Malinvaud «  l’ordre public est la marque de certaines règles légales ou réglementaires qui tirent leur suprématie de leur objet : la défense d’un intérêt général devant lequel doivent s’incliner les intérêts particuliers et les contrats qui les expriment  » [5] .

Ainsi, l’ordre public vise-t-il toujours à protéger des intérêts qui, s’ils sont de natures diverses et variées, ont tous pour point commun de se situer au sommet de la hiérarchie des valeurs.

Dans cette perspective, classiquement on distingue l’ordre public politique de l’ordre public économique.

A) L’ordre public politique

L’ordre public politique assure la protection des intérêts relatifs à l’État, à la famille et à la morale.

==> La défense de l’État

Toutes les règles qui régissent l’organisation et le fonctionnement de l’État sont d’ordre public

Il en résulte que les conventions qui, par exemple, porteraient sur le droit de vote ou qui viseraient à restreindre l’exercice du pouvoir politique seraient nulles

Dès lors sont impératives les lois constitutionnelles, les lois fiscales ou encore les lois pénales

==> La défense de la famille

La plupart des règles qui touchent à l’organisation et à la structuration de la famille sont d’ordre public.

L’article 1388 du Code civil prévoit en ce sens que «  les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle.  »

Toutefois, il convient de distinguer les règles qui régissent les rapports personnels entre les membres de la famille, de celles qui gouvernent les rapports patrimoniaux.

Tandis que les premières constituent presque toujours des dispositions impératives, les secondes sont le plus souvent supplétives.

==> La défense de la morale

Si, jusque récemment, la défense de la morale se traduisait essentiellement par l’exigence de conformité des conventions aux bonnes mœurs cette exigence s’est peu à peu déportée à la faveur d’une protection de l’ordre moral qui postule désormais le respect de la personne humaine et de la liberté individuelle.

• À l’instar de la notion d’ordre public, l’article 6 du Code civil vise les bonnes mœurs sans autre précision.
• Bien qu’il s’agisse là d’une notion rebelle à toute définition classiquement, les bonnes mœurs sont définies comme «  une morale coutumière  » [6] , soit comme un ensemble de règles qui visent à assurer la protection de l’ordre social.
• Comme le relèvent François Ost et Michel van de Kerchove, il ressort de la jurisprudence que ce sont «  la morale, les goûts et les modes de vie de l’élite culturelle dominants qui servent d’étalon aux bonnes mœurs  » [7]
• D’aucuns considèrent, en outre, que les bonnes mœurs sont une composante de l’ordre public, d’où la sanction de nullité que les conventions qui y porteraient atteinte encourent.
• Si, pendant longtemps la licéité d’un contrat était appréciée en considération de sa conformité aux bonnes mœurs, l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit seulement que les conventions ne peuvent déroger à l’ordre public sans se référer aux bonnes mœurs, alors même que cette notion figure toujours à l’article 6 du Code civil.
• Est-ce à dire que le législateur a entendu chasser la notion de bonnes mœurs du droit des contrats ?
• À la vérité, les instigateurs de la réforme des obligations n’ont fait que consacrer une jurisprudence déjà existante qui, depuis quelques années, a progressivement abandonné l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
• En effet, la notion de bonnes mœurs était surtout comprise au sens de morale sexuelle.
• Or l’observation de cette morale n’a pas résisté au double mouvement de libéralisation des mœurs et la sacralisation du droit à la vie privée.
• Deux arrêts illustrent parfaitement ce mouvement de disparition de la notion de bonnes mœurs.

Premier arrêt

( Cass., ass. plén., 29 oct. 2004, n°03-11.238 )

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu les articles 900, 1131 et 1133 du Code civil ;

Attendu que n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (première chambre civile, 25 janvier 2000, pourvoi n° 97-19.458), que Jean Y… est décédé le 15 janvier 1991 après avoir institué Mme X… légataire universelle par testament authentique du 4 octobre 1990 ; que Mme X… ayant introduit une action en délivrance du legs, la veuve du testateur et sa fille, Mme Micheline Y…, ont sollicité reconventionnellement l’annulation de ce legs ;

Attendu que, pour prononcer la nullité du legs universel, l’arrêt retient que celui-ci, qui n’avait “vocation” qu’à rémunérer les faveurs de Mme X…, est ainsi contraire aux bonnes mœurs ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 9 janvier 2002, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles ;

• Dans le cadre d’une relation adultère qu’un époux entretien avec une concubine, il institue cette dernière légataire universelle par acte authentique du 4 octobre 1990
• À la mort du testateur, ses héritiers engagent une action en nullité du legs
• Suite à première décision rendue par la Cour d’appel de Paris en date du 5 janvier 1996, la légataire universelle forme un pourvoi en cassation aux fins de délivrance du legs, les juges du fond n’ayant pas fait droit à sa demande
• Aussi, leur décision est cassée le 25 janvier 2000 par la première chambre civile de la Cour de cassation.
• La cause et les parties ont été renvoyées devant la cour d’appel de Paris, autrement composée, qui, saisie de la même affaire, a statué par arrêt du 9 janvier 2002 dans le même sens que les premiers juges d’appel par des motifs qui sont en opposition avec la doctrine de l’arrêt de cassation.
• Les juges du fond estiment, en effet, que le legs dont était bénéficiaire la requérante était nul dans la mesure où il «  n’avait vocation qu’à rémunérer les faveurs  » de cette dernière, de sorte qu’il était «  contraire aux bonnes mœurs  »
• Un pourvoi est alors à nouveau formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris, à la suite de quoi l’assemblée plénière.
• Par un arrêt du 29 octobre 2004, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris.
• La haute juridiction considère, dans une décision qui fera date, que «  n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère  »
• Ainsi pour l’assemblée plénière, quand bien même le legs avait été consenti à la concubine d’un époux dans le cadre d’une relation adultère, la libéralité en l’espèce ne portait pas atteinte aux bonnes mœurs.
• À la suite de cette décision, les auteurs se sont immédiatement demandé ce qu’il restait de la notion de «  bonnes mœurs  ».
• À la vérité, la solution retenue par la Cour de cassation ne peut se comprendre que si l’on admet qu’elle abandonne ici l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
• Les arrêts qu’elle rendra postérieurement à cette décision ne feront d’ailleurs que confirmer cette interprétation.

Second arrêt

( Cass. 1 ère civ. 4 nov. 2011, n°10-20.114 )

Vu l’article 1133 du code civil ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X… a souscrit le 10 mai 2007 un contrat de courtage matrimonial, prévoyant des frais d’adhésion de 8 100 euros TTC, auprès de la société Centre national de recherches en relations humaines, exerçant sous l’enseigne Eurochallenges (la société) ; que celle-ci l’a assigné en paiement puis a soulevé la nullité de la convention ;

Attendu que pour annuler le contrat litigieux “aux torts” de M. X… et condamner ce dernier à verser des dommages intérêts à la société, l’arrêt retient qu’il s’est présenté, lors de la signature de la convention, comme divorcé en cochant dans l’acte la case correspondante, bien qu’il ait été alors toujours engagé dans les liens du mariage puisque le jugement de divorce le concernant n’a été prononcé que le 22 avril 2008, soit près d’une année plus tard, ajoute que s’il avait avisé la société de sa situation, elle n’aurait pas manqué de l’informer de l’impossibilité de rechercher un nouveau conjoint en étant toujours marié, puis énonce que le contrat du 10 mai 2007 doit donc être annulé pour cause illicite comme contraire à l’ordre public de protection de la personne ainsi qu’aux bonnes mœurs, “un homme encore marié ne pouvant légitimement convoler en une nouvelle union” ;

Qu’en statuant ainsi alors que le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 12 novembre 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence

• Un homme encore marié a souscrit le 10 mai 2007 un contrat de courtage matrimonial, prévoyant des frais d’adhésion de 8 100 euros TTC, auprès d’une société spécialisée dans ce domaine
• Suite à une action en paiement de la société de courtage matrimonial, le client soulève la nullité de la convention
• Par un arrêt du 12 novembre 2009, la Cour d’appel de Nîmes annule la convention litigieuse et condamne le client au paiement de dommages et intérêt
• Au soutien de leur décision, les juges du fond relèvent que le client aurait dû informer la société de courtage de sa situation maritale afin qu’elle soit en mesure de l’informer de l’impossibilité de rechercher un nouveau conjoint en étant toujours marié.
• La Cour d’appel en déduit que le contrat litigieux doit être annulé pour cause illicite comme contraire à l’ordre public de protection de la personne ainsi qu’aux bonnes mœurs, «  un homme encore marié ne pouvant légitimement convoler en une nouvelle union  ».
• Dans un arrêt du 4 novembre 2011, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Nîmes.
• La première chambre civile estime, en effet, que «  le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée  ».
• Une fois encore, la solution dégagée par la Cour de cassation interroge sur le maintien de l’exigence de conformité des contrats aux bonnes mœurs.
• Si un homme encore marié peut contracter librement avec une société de courtage matrimonial, dorénavant plus aucune convention ne semble pouvoir être regardée comme contraire aux bonnes mœurs.
• Aussi, le législateur a-t-il décidé de tirer les conséquences de cette jurisprudence en ne s’y référant plus.
• L’article 16 du Code civil prévoit que «  la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie . »
• Il ressort de cette disposition que l’ordre public apparaît particulièrement présent en matière de protection de la personne humaine
• Le principe de dignité a, d’ailleurs, été érigé au rang de principe à valeur constitutionnel ( Cons. const. 27 juill. 1994 )
• Aussi, cela signifie-t-il, concrètement, que les individus n’ont pas le droit de s’aliéner.
• Le corps humain ne saurait, en conséquence, faire l’objet d’un droit patrimonial.
• Les lois bioéthiques qui toutes, sans exception, viennent alimenter l’ordre public, font dès lors obstacle à la conclusion de conventions qui porteraient sur le corps humain qui, non seulement est inviolable, mais encore qui jouit d’une protection du commencement de la vie jusqu’à la mort.
• La liberté est, par nature, d’ordre public.
• C’est la raison pour laquelle, on saurait, par principe, restreindre par le biais d’un contrat les libertés consacrées dans les grandes déclarations de droits (Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, Charte des droits fondamentaux etc.)
• Toutefois, l’exercice d’une liberté n’est jamais absolu.
• Les libertés sont, en effet, susceptibles d’entrer en conflit avec d’autres libertés ou droits fondamentaux.
• Comment, par exemple, concilier le principe d’ordre public de prohibition des engagements perpétuels avec la liberté contractuelle ?
• À la vérité, les juridictions chercheront à concilier les libertés, ce qui se traduira par la validation de certaines clauses dès lors que leur stipulation est justifiée par l’exercice d’une liberté portant sur un droit fondamental et si elle est proportionnée au but recherché.

B) L’ordre public économique

D’apparition relativement récente, l’ordre public économique intéresse les règles qui régissent les échanges de biens et services

Cet ordre public est constitué de deux composantes :

• L’ordre public économique de direction vise à assurer la protection d’un intérêt économique général.
• Il s’agit là, autrement dit, de règles qui ont été édictées en vue de protéger l’économie de marché et plus généralement de servir le développement des échanges de biens et de services.
• L’ordre public de direction est de la sorte très présent en droit de la concurrence.
• Dans un arrêt du 26 mai 1992 la Cour de cassation a, de la sorte, affirmé que «  sont nulles les conventions sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence  » ( Cass. com. 26 mai 1992, n°90-13.499 ).
• L’ordre public économique de protection vise à préserver les droits de la partie jugée faible au contrat
• Le terrain d’élection privilégié de cet ordre public est le droit du travail, le droit de la consommation ou encore le droit des locataires.
• La présence de cet ordre public de protection se traduit, le plus souvent, par la réglementation stricte d’un certain nombre de contrats, dont la conclusion doit répondre à des conditions de forme extrêmement précise et à l’intérieur desquels doit figurer un certain nombre de clauses.

Aurélien Bamdé

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L'ordre public

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Résumé du document

La sûreté qui est un des droits naturels et imprescriptibles de l'homme aux termes de l'article 2 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789, parait être le fondement essentiel du devoir qui pèse sur l'Etat de maintenir et de rétablir l'ordre public. La définition même de l'ordre public a en fait évolué dans le temps : défini essentiellement au 19ième siècle par rapport à l'absence de troubles matériels, ses buts se diversifient aujourd'hui. La définition la plus complète était définie dans l'ancien article 97 du Code des communes. L'ordre public comprend: la sécurité, la salubrité publique, la tranquillité, la morale publique. L'ordre public est fondement de l'activité de police administrative. Pour M. Chapus, en effet, cette dernière est une activité de service public destinée à assurer l'ordre public. La police administrative a un objet préventif: elle revient à réglementer l'activité des individus en vue d'assurer le maintien de l'ordre public. Le maintien de l'ordre public est un mode spécifique d'action de l'administration. Toutefois, il serait dangereux que la notion d'ordre public ne connaisse aucune limite. Pour le Conseil constitutionnel il faut concilier "l'exercice des libertés constitutionnellement reconnues et les besoins de la prévention d'atteintes à l'ordre public(...) nécessaires, l'une et l'autre à la sauvegarde de droits de valeur constitutionnelle" (CC 8 janvier 1991). Il est par conséquent possible de limiter l'exercice de certaines libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle pour permettre aux mesures de police de prévenir toute atteinte à l'ordre public, et ce , afin de protéger d'autres principes à valeur constitutionnelle. Il convient donc de procéder à un "dosage" entre la portée de la mesure de police et la restriction des droits et libertés qu'elle entraîne. L'ordre public est une notion relative et contingente dont la protection justifie l'exercice de la police administrative. La nécessaire conciliation entre l'ordre public et les libertés fondamentales impose que cet exercice soit limité.

• L'évolution de l'ordre public se caractérise par un élargissement de ses fondements et domaines d'intervention
• L'ordre public a vu ses titulaires se multiplier
• Le maintien de l'ordre public est une obligation de service public
• Dans le cadre du respect des libertés et droits fondamentaux, le juge exerce un contrôle poussé

[...] En absence de réglementation exhaustive, il revient au juge de procéder à "un savant dosage "entre la portée de la mesure de police et la restriction des libertés qu'elle entraîne. En matière de moralité, le trouble revêt une connotation particulière, et la frontière entre le trouble moral digne de protection, et l'ordre moral, est difficile à tracer. C'est en matière de presse, mais surtout de cinéma, que le Conseil d'Etat a arrêté les principes qui permettent d'apprécier la nature et les limites des pouvoirs des maires. La délivrance du visa ministériel d'exploitation d'un film n'exclut pas le pouvoir de police du maire. [...]

[...] Le Conseil d'Etat a précisé, récemment, que la responsabilité de l'Etat pour les dommages causés par les attroupements et rassemblements était d'ordre public (CE juin 1999, M.Foucher). Dans le domaine de la responsabilité pour faute, la faute simple suffit pour les mesures de police (CE 1942, Ville de Dole). Le juge peut, toutefois exiger la faute lourde pour les opérations de police dans la mesure où les services ont dû accomplir leur mission dans des conditions jugées difficiles (CE 1938, Loyeux). [...]

[...] Il agira alors au nom de la commune. L'existence de polices spéciales légales complique le système La police est spéciale si elle est attribuée à une autorité de police différente de celle normalement compétente ou qui normalement n'a pas de pouvoir de police. Le législateur crée des polices spéciales afin de faire face à des risques particuliers. On trouve ainsi une police des installations classées, des établissements dangereux, du cinéma, des publications étrangères, des gares et aérodromes . L'existence d'une police spéciale ne fait pas obstacle à l'exercice de pouvoirs de police générale sauf textes contraires. [...]

[...] Le maintien de l'ordre public est un mode spécifique d'action de l'administration. Toutefois, il serait dangereux que la notion d'ordre public ne connaisse aucune limite. Pour le Conseil constitutionnel il faut concilier "l'exercice des libertés constitutionnellement reconnues et les besoins de la prévention d'atteintes à l'ordre public( . ) nécessaires, l'une et l'autre à la sauvegarde de droits de valeur constitutionnelle" (CC 8 janvier 1991). Il est par conséquent possible de limiter l'exercice de certaines libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle pour permettre aux mesures de police de prévenir toute atteinte à l'ordre public, et ce, afin de protéger d'autres principes à valeur constitutionnelle. [...]

[...] 2/L'ordre public s'étend-il à la protection des individus contre eux-mêmes? Ce problème concerne essentiellement la réglementation de la circulation qui impose des limites à l'exercice de la liberté individuelle comme la réglementation imposant le port du casque et de la ceinture. Sans doute, le Conseil d'Etat a-t-il admis la légalité du décret instituant le port obligatoire de la ceinture de sécurité pour les automobilistes(CE 1982, Association Auto défense). Mais ces décisions procèdent, pour une large part, de considérations d'opportunité. De fait, la position du Conseil d'Etat est justifiée par la nécessité de "réduire les conséquences des accidents de la route". [...]

• Nombre de pages 7 pages
• Langue français
• Format .doc
• Date de publication 16/03/2001
• Consulté 237 fois
• Date de mise à jour 11/11/2021

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Les moyens d'ordre public en droit fiscal

Thèmes abordés.

Moyens d'ordre public, droit fiscal , droits du contribuable, droit de l'union européenne, droit européen , contentieux fiscal , ultra petita

Résumé du document

Le contentieux fiscal est un contentieux relevant de la pleine juridiction. Le juge examine en fait et en droit la situation et a des pouvoirs de décision très étendus. Ainsi il pourra substituer sa décision à celle de l'administration fiscale, annuler, condamner, réformer. Néanmoins un principe du contentieux administratif général dispose que le juge ne statue pas ultra petita. Cette règle doit s'appliquer en droit fiscal. Or il existe une exception, un moment où le juge « s'auto saisit » de moyens et juge dessus, fonde sa décision. C'est ce que l'on appelle les moyens d'ordre public.

[...] Par exemple l'article 6 consacrant le droit à un procès équitable ne trouve pas à s'appliquer aux contestations relatives aux litiges fiscaux en droit interne, pour la simple et bonne raison qu'il ne porte pas sur des droits ou obligations à caractères civil. En conclusion, il ressort que les moyens d'ordre public dans le contentieux fiscal occupent une place particulière. Ils dérogent à la jurisprudence Intercopie de 1953 du conseil d'état, à l'article 55 de la constitution permettant soulever d'office la violation d'une convention internationale fiscale etc. Le juge fiscal dispose de pouvoirs très étendus permettant une meilleure homogénéité, et une meilleure justice pour le contribuable en matière fiscale. [...]

[...] Car si parmi les moyens de pur droit, certains sont qualifiés de moyens d'ordre public, tous les moyens d'ordre public ne sont pas de pur droit ! Toute la problématique de notre exposé réside là : essayer de dégager une unité au sein des moyens d'ordre public dans le contentieux fiscal ou du moins une logique permettant de les expliquer. Nous étudierons les moyens d'ordre public de manière à comprendre comment ils pourraient être classés ( I ) et les conséquences s'attachant à la reconnaissance de ces moyens d'ordre public ( II I - Une classification des moyens d'ordre public en droit fiscal selon la place qu'ils occupent dans la chaine contentieuse : Dans cette première partie, nous distinguerons les moyens d'ordre public en deux parties permettant une meilleure analyse. [...]

[...] Dissertation : Les moyens d'ordre public en droit fiscal. Le contentieux fiscal est un contentieux relevant de la pleine juridiction. Le juge examine en fait et en droit la situation et a des pouvoirs de décision très étendus. Ainsi il pourra substituer sa décision à celle de l'administration fiscale, annuler, condamner, réformer. Néanmoins un principe du contentieux administratif général dispose que le juge ne statue pas ultra petita. Cette règle doit s'appliquer en droit fiscal. Or il existe une exception, un moment où le juge s'auto saisit de moyens et juge dessus, fonde sa décision. [...]

[...] Il relève ainsi à la fois du juge administratif et du juge judiciaire, Autant dire que la notion de moyen d'ordre public est différente de l'un à l'autre. Nous reviendrons dessus mais les moyens d'ordre public découlent de l'application jurisprudentielle de l'article R-200-2 du livre des procédures fiscales. De plus la notion même d'ordre public fiscal est subjective. Nécessairement les spécificités du contentieux fiscal influent sur le régime des moyens d'ordre public. Plus on souhaitera homogénéiser, classifier, ou diminuer ce contentieux, plus le juge dégagera de moyens d'ordre publics et inversement, pourquoi s'imposerait il un comportement s'il n'y a pas de ligne directive qui est fixée ? [...]

[...] Le juge administratif a dégagé divers moyens d'ordre public protégeant les règles procédurales auxquelles il est soumis. C'est le respect de certains principes de procédure qui organise l'instance contentieuse. Au titre des précisions, il convient de noter, que de manière générale, les moyens tirés de l'irrégularité de la procédure non contentieuse ne présentent pas un caractère d'ordre public (CE 6/03/1970). Il convient de commencer par citer les moyens relatifs à la compétence juridictionnelle de l'ordre administratif ou judiciaire. A titre principal, il convient de faire une dissociation entre les juridictions civiles et les juridictions administratives qui ne sont pas assujetties aux mêmes règles. [...]

• Nombre de pages 8 pages
• Langue français
• Format .doc
• Date de publication 17/07/2012
• Consulté 3 fois
• Date de mise à jour 17/07/2012

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Archives de philosophie du droit 2015/1 tome 58, l’ordre public et la constitution.

• Par Guillaume Drago

Pages 199 à 214

Article de revue

• [1] Cité par Alain Le Pommelec, « La signification de l’ordre public en droit des contrats », in Ch.-A. Dubreuil (dir.), L’ordre public , éd. Cujas, 2013, p. 74.
• [2] Ph. Malaurie, L’ordre public et le contrat ( Les contrats contraires à l’ordre public ). Étude de droit civil comparé : France, Angleterre, URSS , éd. Martot-Braine, 1953.
• [3] P. Deumier, Th. Revet, V° « Ordre public » in D. Alland et S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique , Lamy et PUF, 2003, p. 1120.
• [4] « Conclusions générales » du colloque L’ordre public : Ordre public ou ordres publics ? Ordre public et droits fondamentaux , M.-J. Redor (dir.), Bruylant, 2001, p. 415 et s.
• [5] J. Combacau, article précité, p. 420.
• [6] F. Terré, « Rapport introductif », in Th. Revet (coord. par), L’ordre public à la fin du XX e siècle , « Thèmes et commentaires » Dalloz, 1996, p. 4 ; v. aussi M. Mekki, L’intérêt général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé , Bibl. de droit privé, tome 411, LGDJ, 2004.
• [7] Id ., p. 4.
• [8] C’est le point de vue présenté par P. Deumier et Th. Revet, contribution précitée, p. 1120 : « L’ordre public participe des instruments juridiques par lesquels est structuré le groupe social. Il ressortit, ainsi, à un projet de type constitutionnel, car il articule les relations entre la loi nationale et la loi étrangère, entre la règle de jus cogens et les conventions particulières, entre la règle transnationale et le contrat international, entre la loi et le contrat, entre l’acte réglementaire et l’initiative individuelle. Fondant la suprématie de la norme qu’il caractérise, l’ordre public constitue, par suite, l’expression plus directe de l’autorité dans la règle de droit ».
• [9] « Libertés et ordre public », présentation du Conseil constitutionnel, 8 e Séminaire des Cours constitutionnelles, Erevan, 2 – 5 octobre 2003, source : site internet du Conseil constitutionnel : conseil-constitutionnel.fr , faisant référence par exemple à : C. const., n° 94-352 DC, 18 janv. 1995, Loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité , Rec . 70, § 2 ; n° 99-411 DC, 16 juin 1999, Rec . 75, § 2.
• [10] Déclaration de 1789, article 2 : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression. »
• [11] Conseil constitutionnel, texte au Séminaire précité, p. 4.
• [12] De ce point de vue, la question a déjà été largement et bien traitée par A. Roblot-Troizier, « L’ordre public dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », in Ch.-A. Dubreuil (dir.), L’ordre public , éd. Cujas, 2013, p. 309 et s., auquel on renvoie pour de plus amples développements.
• [13] S. Roland, « L’ordre public », in Ch.-A. Dubreuil (dir.), L’ordre public , colloque précité, p. 15.
• [14] C. const., n° 89-261 DC, 29 juil. 1989, Entrée et séjour des étrangers en France , § 13 ; n° 95-352 DC, 18 janv. 1995, Loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité , § 8.
• [15] C. const., n° 80-127 DC, 19 et 20 janv. 1981, Sécurité et Liberté , § 56 ; n° 91-294 DC, 25 juil. 1991, Accord de Schengen , § 17.
• [16] C. const., n° 2007-557 DC, 15 nov. 2007, Loi relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile , § 11 : « l’objectif de sauvegarde de l’ordre public, inclut la lutte contre la fraude ».
• [17] C. const., n° 80-127 DC, 19 et 20 janv. 1981, Sécurité et Liberté , précité.
• [18] C. const., n° 85-187 DC, 25 janv. 1985, Loi relative à l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie . Sur l’ordre public dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, outre la contribution d’A. Roblot-Troizier, in L’ordre public , Ch.-A. Dubreuil (dir.), précitée, v. aussi Ch. Vimbert, RD publ. , 1994, p. 693 et s. Plus généralement : N. Jacquinot, Ordre public et Constitution , thèse, Aix-Marseille III, 2000.
• [19] C. const., n° 2013-357 QPC, 29 nov. 2013, Société Wesgate Charters Ltd (Visite des navires par les agents des douanes) , § 5.
• [20] É. Picard, « Introduction générale », in M.-J. Redor (dir.), L’ordre public : Ordre public ou ordres publics ? Ordre public et droits fondamentaux , Bruylant « Droit et Justice », n° 29, 2001, p. 36. Dans ce même ouvrage v. J.-M. Larralde, « La constitutionnalisation de l’ordre public », p. 213 et s.
• [21] Par ex. : C. const., n° 2011-631 DC, 9 juin 2011, Rec . 252, § 78.
• [22] Article 36 de la Constitution de 1958 : « L’état de siège est décrété en Conseil des ministres. Sa prorogation au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par le Parlement ».
• [23] C. const., n° 85-187 DC, 25 janv. 1985, État d’urgence en Nouvelle-Calédonie , Rec . 43, § 3 et 4.
• [24] C. const., n° 82-141 DC, 27 juil. 1982, Loi sur la communication audiovisuelle .
• [25] Le raisonnement suivi par le Conseil constitutionnel, dans cette décision du 27 juillet 1982, mérite d’être reproduit : « 3. Considérant qu’aux termes de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : "la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi" ; « 4. Considérant que l’article 34 de la Constitution dispose : "la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques" ; que cette réglementation, qui répond dans des circonstances données à la sauvegarde de l’ordre public, ne doit pas excéder ce qui est nécessaire à garantir l’exercice d’une liberté ; « 5. Considérant qu’ainsi il appartient au législateur de concilier, en l’état actuel des techniques et de leur maîtrise, l’exercice de la liberté de communication telle qu’elle résulte de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme, avec, d’une part, les contraintes techniques inhérentes aux moyens de la communication audiovisuelle et, d’autre part, les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de l’ordre public, le respect de la liberté d’autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socioculturels auquel ces modes de communication, par leur influence considérable, sont susceptibles de porter atteinte ».
• [26] C. const., n° 89-261 DC, 28 juil. 1989, Rec . 81, § 12 : « Si la sauvegarde de l’ordre public constitue un objectif de valeur constitutionnelle, le législateur peut, s’agissant des mesures applicables au séjour des étrangers en France, décider que les modalités de mise en œuvre de cet objectif reposeront, soit sur des règles de police spécifiques aux étrangers, soit sur un régime de sanctions pénales, soit même sur une combinaison de ces deux régimes. Les diverses dispositions édictées par le législateur doivent, en tout état de cause, se conformer aux règles et principes de valeur constitutionnelle ». V. aussi C. const., n° 93-325 DC, 13 août 1993, Rec . 224.
• [27] Justices , n° 3, 1996, spéc. p. 330.
• [28] B. Mathieu, M. Verpeaux, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux , LGDJ, 2002, p. 425.
• [29] C. const., n° 98-401 DC, 10 juin 1998 ; n° 99-423 DC, 13 janv. 2000 ; n° 2002-465 DC, 13 janv. 2003.
• [30] Sur ce rôle du juge v. l’étude du Rapport 2013  de la Cour de cassation, « L’ordre public » (coord. G. Drago), dont on tire certains éléments pour la présente contribution.
• [31] S. Roland, « L’ordre public », colloque précité, p. 16.
• [32] V. la présente contribution du président Bernard Stirn, « Ordre public et libertés publiques ».
• [33] Loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, JO , 26 Juillet 2015. V. Aperçu rapide par M.-H. Gozzi, «  Sed quis custodiet ipso custodies  », JCP G  2015, act. 961 ; R. Parizot, « Surveiller et prévenir... à quel prix ? Loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement », JCP G , n° 41, 5 oct. 2015, doctr. 1077. Le président de la République a, à cette occasion, saisi pour la première fois le Conseil constitutionnel d’une loi ordinaire, ce qui veut souligner l’importance des enjeux en cause.
• [34] C. const., n° 2015-713 DC, 23 juil. 2015, Loi relative au Renseignement . V. le commentaire de M. Verpeaux, « La loi sur le renseignement, entre sécurité et libertés. À propos de la décision du Conseil constitutionnel n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015 », JCP G , n° 38, 14 sept. 2015, doctr. 981.
• [35] C. const., n° 2015-713 DC, 23 juil. 2015, § 9. Le Conseil constitutionnel avait déjà exercé un tel contrôle de la finalité des mesures administratives, dans une décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, Loi relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers , § 6. Il avait ainsi contrôlé les finalités définies par le législateur pour la procédure de réquisition administrative de données techniques de connexion informatique, en estimant que « les réquisitions de données permises par les nouvelles dispositions constituent des mesures de police purement administrative ; qu’elles ne sont pas placées sous la direction ou la surveillance de l’autorité judiciaire, mais relèvent de la seule responsabilité du pouvoir exécutif ; qu’elles ne peuvent donc avoir d’autre finalité que de préserver l’ordre public et de prévenir les infractions ; que, dès lors, en indiquant qu’elles visent non seulement à prévenir les actes de terrorisme, mais encore à les réprimer, le législateur a méconnu le principe de la séparation des pouvoirs ».
• [36] C. const., n° 2003-467 DC, 13 mars 2003, Loi pour la sécurité intérieure , Rec . 211, § 7 à 9 : « Il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions, toutes deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d’autre part, l’exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figurent la liberté d’aller et venir et le respect de la vie privée, protégés par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, ainsi que la liberté individuelle, que l’article 66 de la Constitution place sous la surveillance de l’autorité judiciaire. Les mesures de police administrative susceptibles d’affecter l’exercice des libertés constitutionnellement garanties doivent être justifiées par la nécessité de sauvegarder l’ordre public ».
• [37] R. Polin (dir.), L’ordre public , PUF « Politique aujourd’hui », 1996, p. 7-25, spécialement p. 7.
• [38] C. const., n° 2013-669 DC, 17 mai 2013, Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe .
• [39] C. const., n° 2013-669 DC, 17 mai 2013, § 22.
• [40] C. const., n° 2010-92 QPC, 28 janv. 2011, § 9.
• [41] C. const., n° 74-54 DC, 15 janv. 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de la grossesse.
• [42] C. const., n° 94-343/344 DC, 27 juil. 1994, Loi relative au respect du corps humain et loi relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal (« Bioéthique »).
• [43] C. const., n° 2012-249 QPC, 16 mai 2012, Société Cryo-Save France (Prélèvement de cellules du sang de cordon ou placentaire ou de cellules du cordon ou du placenta) .
• [44] C. const., n° 2010-39 QPC, 6 oct. 2010, M mes Isabelle D. et Isabelle B. (Adoption au sein d’un couple non marié) .
• [45] C. const., n° 2010-92 QPC, précitée.
• [46] Commentaire du Conseil constitutionnel, p. 18 et 19.
• [47] C. const., n° 2013-669 DC, 17 mai 2013, § 14.
• [48] Cf . S. Pierré-Caps, « La Constitution comme ordre de valeurs », in La Constitution et les valeurs. Mélanges Dmitri-Georges Lavroff , Dalloz, 2005, p. 283.
• [49] On se permet de renvoyer à notre article « La qualité de l’argumentation constitutionnelle », RFD const. , n° 102, 2015, p. 335.
• [50] Op.cit. , p. 1.
• [51] Eod. loc. , p. 8.
• [52] Eod. loc ., p. 11.

1 On connaît le mot de Portalis selon lequel « le maintien de l’ordre public dans une société est la loi suprême », l’expression « loi suprême » ne devant évidemment pas ici être comprise, par facilité d’interprétation, comme signifiant la Constitution.

2 Les relations entre la notion d’ordre public et la Constitution doivent être envisagées selon des perspectives différentes. On ne peut considérer, comme on va essayer de le montrer, qu’un seul type de relation entre la notion d’ordre public et la norme constitutionnelle.

3 Évidemment, il faudrait en préalable savoir de quel « ordre public » on parle quand on le rapporte à la Constitution. On ne peut reprendre l’ensemble des réflexions et définitions doctrinales ou jurisprudentielles de l’ordre public. Selon une première définition sommaire, l’ordre public peut être défini comme une notion qui encadre et, à la fois, légitime l’action des pouvoirs publics.

4 C’est ici simplement la reprise de la vieille définition de Planiol selon laquelle « une disposition est d’ordre public toutes les fois qu’elle est imposée par une considération d’intérêt général qui se trouverait compromise si les particuliers étaient libres d’empêcher l’application de la loi »  [1]  ; ou encore celle de Philippe Malaurie : « l’ordre public, c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la société »  [2] .

5 Ces considérations d’intérêt général et de bon fonctionnement des institutions renvoient à la notion de « bon ordre », au sens le plus classique du terme, tel qu’on l’emploie par exemple en droit administratif, à travers la loi du 5 avril 1884 sur l’organisation municipale, en son article 97, à propos de la police municipale : « assurer le bon ordre, la sûreté et la salubrité publiques ».

6 Sur un autre plan, on souscrit également à l’affirmation de Thierry Revet et Pascale Deumier selon laquelle « l’ordre public n’est pas qu’un contenu, il constitue aussi un ensemble d’effets juridiques nécessaires à l’accomplissement de sa fonction d’instrument de structuration et cohésions sociales »  [3] . Autrement dit, le Droit porte en lui-même un principe d’ordre public.

7 Plus exactement, il faut d’abord voir dans la notion d’ordre public l’expression d’une autorité qui s’impose aux destinataires de la règle de droit. Ainsi, dans une première acception, la plus large, l’ordre public est l’expression de l’impérativité d’une règle de droit à laquelle on ne peut déroger.

8 Selon cette perspective, l’ordre public autorise la restriction de certaines libertés, liberté d’agir, de contracter, ou au contraire impose d’agir d’une certaine façon conformément à une prescription d’ordre public, ce qui est une autre forme de restriction de la liberté.

9 Ce caractère impératif de l’ordre public se manifeste de deux façons, pour reprendre les deux catégories identifiées par Jean Combacau  [4] .

10 D’une part, l’ordre public concerne le maintien d’un ordre, face à certains désordres qui se traduisent par des « agissements matériels ». C’est l’ordre public au sens classique du maintien de la sécurité, tranquillité et salubrité publiques et des impératifs de la loi pénale. Il vient réguler les comportements par des interdictions ou des injonctions de faire ou de ne pas faire. C’est un ordre public de police, au sens le plus général et le plus classique du terme.

11 D’autre part, une seconde conception de l’ordre public relève de techniques juridiques qui « se rassemblent toutes sous une idée commune : les titulaires d’un pouvoir légal, c’est-à-dire d’un pouvoir de produire des effets de droit par leurs agissements, ne peuvent l’exercer en toute liberté car des règles s’imposent à eux dans la façon dont ils en usent »  [5] .

12 Cette seconde conception est celle de l’article 6 du code civil selon lequel « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».

13 Cet ordre public là vient de l’extérieur imposer ou interdire, en fonction d’exigences supérieures étatiques, extra-étatiques, internationales – conventionnelles ou non conventionnelles – ou supranationales comme celles du droit de la Convention européenne des droits de l’homme ou du droit de l’Union européenne.

14 Historiquement, l’article 6 du code civil ne propose pas une définition de l’ordre public mais en fait une limite à l’exercice de la liberté contractuelle. Ce « refoulement dans le domaine contractuel », François Terré l’explique ainsi, et on ne saurait mieux dire : « en matière contractuelle, la liberté était première, sinon au fondement de l’engagement obligatoire, du moins dans la hiérarchie des préoccupations. L’ordre public remplissait un rôle, mais principalement afin d’assurer le plein exercice de la liberté contractuelle »  [6] .

15 Et François Terré de souligner une deuxième manifestation de l’ordre public, hors la matière contractuelle : « Ailleurs, sa fonction était bien différente : il servait à la sauvegarde de tout un ordre social ; celui d’un État et d’une société donnés. En cela il était inséparable d’un ordre politique et social, de sorte que sa fonction protectrice avait là un objet différent. Il était médiateur entre l’individu et la société globale, par l’intermédiaire de la famille, ce qui a fait l’ordre public familial, une manifestation par excellence de l’ordre public »  [7] .

16 Or, le contrat et la famille sont des matières bien peu constitutionnelles…

17 Comment relier alors Ordre public et Constitution ?

Ordre public et Constitution

18 Constatons d’abord que l’ordre public procède de la règle de droit. Au premier rang de ces règles, il faut placer la Constitution qui forme un ensemble juridique d’ordre public « par nature » s’imposant nécessairement par sa place la plus élevée dans la hiérarchie des normes juridiques, d’abord, parce que la Constitution fait naître un ordre politique en forgeant les institutions de l’État, bien plus, parce que la Constitution organise la règle de droit, son processus d’édiction certes, mais aussi la hiérarchie entre ces normes, cette hiérarchie étant la manifestation d’une puissance qui s’impose à tous les organes de l’État.

19 Rapportée à l’ordre constitutionnel, la notion d’ordre public fait donc référence à l’action de l’État, au sens de pouvoirs publics constitutionnels, dont l’une des fonctions est justement d’assurer l’ordre public au sein de la société. Plus exactement, la Constitution organise l’État de façon qu’il soit garant de la paix civile et sociale, permettant la structuration de la société politique autour de principes « simples et incontestables », pour reprendre l’expression de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

20 Plus largement encore, on peut considérer que la Constitution est « essentiellement » d’ordre public en ce qu’elle exprime l’autorité la plus haute de la règle de droit, réglant par son autorité les relations entre les normes de l’ordre juridique, tant du point de vue de leur hiérarchie que dans les relations entre droit interne et droit d’origine externe  [8] .

La mention de l’ordre public dans la Constitution

21 En droit constitutionnel français, le bloc de constitutionnalité ne fait référence explicitement que deux fois à la notion d’ordre public, dans des situations spécifiques qui ne révèlent pas une notion constitutionnelle d’ordre public ayant une signification particulière.

22 L’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 énonce ainsi que « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, mêmes religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ». Cette mention de l’ordre public est classique et signifie que la loi peut légitimement réglementer l’exercice d’une liberté. La rédaction de l’article 10 de la Déclaration est l’expression la plus courante de l’ordre public, celle de la sécurité publique. Elle renvoie au régime administratif d’organisation de la liberté d’expression et de religion.

23 La seconde mention de l’ordre public se trouve à l’article 73, alinéa 4 de la Constitution qui fixe les domaines dans lesquels la loi et le règlement ne peuvent conférer aux régions et département d’outre-mer une habilitation à fixer les règles applicables sur leur territoire. Parmi ces restrictions, figurent les règles qui portent sur « la sécurité et l’ordre public ». L’ordre public est ici une restriction à l’habilitation que peuvent donner le législateur ou le pouvoir réglementaire à certaines collectivités d’outre-mer. Il fixe une limite de délégation de compétences.

24 Derrière la notion d’ordre public, se profile celle d’intérêt général, d’un intérêt général protégé et coercitif par la référence à la notion d’ordre public mais ces deux notions ne sont pas confondues. Le Conseil constitutionnel en particulier fait bien la distinction entre les deux. Ainsi, « l’ordre public est regardé par le Conseil comme le “bouclier” de certaines des plus fondamentales de nos libertés : “la prévention des atteintes à l’ordre public est nécessaire à la sauvegarde de droits de valeur constitutionnelle” »  [9] .

25 Selon l’acception qu’en présente le Conseil constitutionnel, le cœur de l’ordre public est la sûreté au sens de l’article 2 de la Déclaration de 1789  [10] , ce qui signifie que « il n’est de liberté possible dans une société où les individus craignent pour la sécurité de leur personne »  [11] .

26 Les relations entre l’ordre public et la Constitution peuvent être placées à différents niveaux, selon différents degrés d’intégration de la notion d’ordre public au sein de la Constitution. L’ordre public peut d’abord être considéré comme une norme d’habilitation constitutionnelle (I). Il apparaît ensuite comme une méthode de contrôle de constitutionnalité (II). Enfin, la Constitution est l’expression par nature de l’ordre public (III).

I. — L’ordre public comme norme d’habilitation constitutionnelle

27 Le premier niveau de relations entre l’ordre public et la Constitution est de considérer l’ordre public comme une norme d’habilitation de valeur constitutionnelle. Cette norme permet au législateur de délimiter les conditions d’exercice des libertés, au regard d’exigences constitutionnelles au nombre desquelles il faut compter l’ordre public  [12] . Ainsi, « l’ordre public est précisément cette ressource qui intervient dans la régulation des rapports entre les sujets et la collectivité elle-même. L’ordre public est ainsi le moyen autant que le mobile qui fonde les autorités publiques à limiter l’exercice par les individus de leur liberté dans l’ordre privé ou dans leur sphère privée »  [13] .

28 De ce point de vue, on sait que l’ordre public exerce son influence dans deux directions principales. Il comprend d’abord des règles impératives, indérogeables, auxquelles le législateur est soumis. L’ordre public s’exprime alors par des exigences de sécurité publique, au sens le plus classique qui soit : sûreté  [14] , protection des personnes et des biens  [15] , ou encore lutte contre la fraude  [16] .

29 Ensuite, l’ordre public est, selon une finalité différente, nécessaire à l’exercice des libertés, il est ce qui tend à assurer la garantie effective des droits et libertés constitutionnels, ce que rappelle régulièrement le Conseil constitutionnel en disant par exemple que « la recherche des auteurs d’infractions et la prévention des atteintes à l’ordre public, notamment d’atteintes à la sécurité des personnes et des biens, sont nécessaires à la mise en œuvre de principes et de droits ayant valeur constitutionnelle »  [17] .

30 Ainsi, les pouvoirs publics doivent être attentifs à assurer une conciliation équilibrée entre libertés et ordre public, conciliation qui revient à la loi, selon l’article 34 de la Constitution. Le Conseil constitutionnel le rappelle en disant que « en vertu de l’article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ; dans le cadre de cette mission, il appartient au législateur d’opérer la conciliation nécessaire entre le respect des libertés et la sauvegarde de l’ordre public sans lequel l’exercice des libertés ne saurait être assuré »  [18] .

31 Plus précisément encore, en 2013, le Conseil constitutionnel a mieux défini ce cadre constitutionnel. Il rappelle qu’il revient au législateur, en application de l’article 34 de la Constitution, de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ainsi que les règles de la procédure pénale. Dans ce cadre, il lui incombe en particulier « d’assurer la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions, toutes deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d’autre part, le respect des autres droits et libertés constitutionnellement protégés »  [19] .

32 Cette jurisprudence du Conseil constitutionnel souligne le rôle du juge, gardien de l’ordre public, en l’espèce de l’ordre public constitutionnel. Il existe donc, comme le souligne Étienne Picard « cette clause générale et implicite d’ordre public qui veut que tout droit et toute liberté, même de rang constitutionnel, ne puisse s’exercer que sous réserve des exigences de l’ordre public »  [20]  et il importe de souligner qu’il appartient au juge de rappeler les exigences de l’ordre public.

Conciliation de l’ordre public avec des règles constitutionnelles

33 Plus exactement, le législateur doit concilier l’ordre public avec d’autres règles constitutionnelles. Ce raisonnement de conciliation montre que la règle d’ordre public est de même valeur juridique que le droit ou la liberté qu’elle vient limiter, c’est-à-dire également de valeur constitutionnelle. Ceci ne signifie pas nécessairement que la notion d’ordre public a en elle-même valeur constitutionnelle mais que des considérations d’intérêt général, rangées sous la bannière de l’ordre public, peuvent limiter une liberté ou un droit constitutionnels, sous le contrôle du Conseil constitutionnel.

34 Le raisonnement général tenu par le Conseil constitutionnel est bien connu : « Il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et, d’autre part, le respect des droits et libertés reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République. Parmi ces droits et libertés figure la liberté d’aller et de venir »  [21] .

35 Ces considérations d’intérêt général peuvent trouver parfois une source indirecte dans la Constitution, lorsque, par exemple, le Conseil constitutionnel fait référence à un régime général d’exception dont la compétence revient au législateur et qui trouve sa source générale dans le régime de l’état de siège prévu à l’article 36 de la Constitution  [22] , même si le Conseil le distingue bien du régime législatif de l’état d’urgence, conforme à la Constitution pourvu qu’il assure la conciliation entre « les exigences de la liberté et la sauvegarde de l’ordre public »  [23] .

L’ordre public comme objectif de valeur constitutionnelle

36 L’ordre public a ensuite été qualifié d’objectif de valeur constitutionnelle, à partir de la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 1982  [24] . Dans cette décision, le juge constitutionnel reconnaît l’ordre public comme une limite constitutionnelle à l’exercice de certaines libertés, en l’espèce la liberté de communication tirée de l’article 11 de la Déclaration de 1789, et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques, inscrites à l’article 34 de la Constitution  [25] .

37 La « sauvegarde de l’ordre public » constitue ainsi un objectif de valeur constitutionnelle qui est une norme constitutionnelle à vocation téléologique : le législateur doit tendre à la sauvegarde de l’ordre public comme au respect d’autres principes constitutionnels avec lesquels l’ordre public doit être concilié, sous le contrôle du Conseil constitutionnel.

38 Ainsi, par exemple, l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public permet au législateur d’édicter des règles spécifiques de police des étrangers ainsi que des sanctions pénales appropriées, mais ne le libère pas du respect des autres règles et principes de valeur constitutionnelle  [26] . Comme le soulignait justement Nicolas Molfessis, ces objectifs constituent une « contrainte de nature téléologique » pour le législateur, une « catégorie purement fonctionnelle », ils sont « l’intérêt général en situation », « ils expriment la poursuite d’un intérêt général constitutionnellement protégé »  [27] .

39 Pour d’autres auteurs, ces objectifs de valeur constitutionnelle trouvent à s’appliquer principalement dans deux directions : d’une part, la recherche de l’intérêt général, décliné en préservation de l’ordre public en matière pénale, en droit des étrangers ou encore dans la maîtrise des dépenses de santé ; d’autre part, les droits économiques et sociaux, qu’il s’agisse du droit à la santé, de l’objectif de pouvoir disposer d’un logement décent, ou encore du droit à l’emploi  [28] .

40 Ainsi, l’ordre public est l’une des expressions de l’intérêt général, tel que le comprend le législateur à un moment donné, dans un contexte donné, dans un domaine donné, de façon située, intérêt général que la Constitution vient alors protéger sous le contrôle vigilant du Conseil constitutionnel.

41 On constate que cette conception de l’ordre public touche toutes les branches du droit, dans la mesure où la Constitution étant le réceptacle des droits fondamentaux, ceux-ci peuvent exprimer des considérations d’intérêt général qui peuvent limiter certaines libertés.

42 Ainsi, par exemple, selon une certaine doctrine du « solidarisme contractuel », on peut limiter la liberté contractuelle afin d’assurer une certaine sécurité contractuelle, dans un but d’utilité publique et sociale. Dans ce but, la liberté contractuelle peut être ainsi conciliée avec des objectifs sociaux. Selon cette conception, le Conseil constitutionnel admet que le pouvoir législatif peut restreindre la liberté contractuelle, pourvu que ces restrictions soient proportionnées à l’objectif recherché, le législateur ne devant pas méconnaître, de façon manifeste, la liberté découlant de l’article 4 de la Déclaration de 1789 au point de porter atteinte gravement à l’économie des contrats légalement conclus  [29] .

Le rôle du juge

43 Tout juge peut être conduit à déterminer lui-même les restrictions aux droits que peuvent exiger les nécessités de l’ordre public  [30] .

44 L’ordre public manifeste donc une double limitation. Il crée d’abord un mécanisme d’habilitation donné aux autorités publiques pour restreindre légitimement certains droits ou certaines libertés. Cette limitation des droits et libertés est organisée et encadrée, sous le contrôle du juge.

45 Dans le même temps, cet ordre public comporte en lui-même des limites, des restrictions qui imposent de ne pas dépasser un certain degré dans l’atteinte portée aux droits et libertés. C’est ici qu’intervient le juge pour identifier ce qui relève ou non de l’ordre public. Dans cette identification de l’ordre public et des atteintes qui lui sont portées se manifeste le rôle régulateur de la façon la plus éclatante. Qu’il s’agisse de la restriction portée à certaines libertés pour des raisons d’ordre public ou de la mise à l’écart d’effets habituellement attachés à une règle de droit telle que l’exception d’ordre public opposée à l’application de la loi étrangère ou à la reconnaissance d’un jugement étranger, le juge constate que l’exercice d’une prérogative légale cède devant un impératif qualifié d’ordre public et que ce juge a qualité pour identifier, qualifier et appliquer.

II. — L’ordre public comme méthode de contrôle de constitutionnalité

46 Le deuxième niveau de relations entre l’ordre public et la Constitution est le fait du Conseil constitutionnel, lorsque la notion d’ordre public est utilisée comme une méthode de contrôle de constitutionnalité de la loi. La notion d’ordre public est utilisée en contentieux constitutionnel des lois pour procéder à un contrôle de proportionnalité ou de conciliation entre des règles de valeur constitutionnelle. Comme le dit Sébastien Roland, « l’ordre public ne s’impose lui-même que dans la limite du principe de proportionnalité »  [31] .

L’exemple de la loi Renseignement de juillet 2015

47 L’exemple du contrôle par le Conseil constitutionnel de la loi du 24 juillet 2015 relative au Renseignement illustre assez bien la conception de l’ordre public défendue par le Conseil constitutionnel, au regard d’un régime particulier de police administrative, l’ordre public étant considéré comme justifiant certaines limitations aux droits et libertés constitutionnels, sous réserve d’un contrôle de proportionnalité des mesures décidées par le législateur par le Conseil constitutionnel. On retrouve ici la même logique de raisonnement que celle utilisée par le juge administratif  [32] , qui combine un contrôle de la finalité des mesures administratives, de leur adaptation aux finalités recherchées, un contrôle de proportionnalité, et qui confie au juge administratif la compétence pour vérifier ces critères, dans un seul but de préservation de l’ordre public, qui forme la justification ultime de ces mesures de police, au même titre que les principes inscrits dans la Constitution.

48 Le Conseil constitutionnel a été saisi en juin 2015 de la loi relative au Renseignement  [33] , qui vient renforcer les pouvoirs de l’autorité administrative dans la recherche des informations, particulièrement en cas d’infractions relevant du terrorisme. Ce renforcement des pouvoirs de police administrative est fondé sur des nécessités de maintien de l’ordre public, au sens le plus général et classique du terme. C’est un ordre public de prévention des infractions, qui s’exprime par l’exercice de pouvoirs administratifs exercés par le pouvoir exécutif, ses services et ses agents.

49 Le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 23 juillet 2015  [34] révèle l’importance de la notion d’ordre public comme formant une justification à l’exercice d’une police administrative de prévention des infractions mais qui ne doit en aucun cas se transformer en action répressive, réservée au seul juge pénal et à l’autorité judiciaire.

50 Ainsi, le Conseil rappelle d’abord « que le recueil de renseignement au moyen des techniques définies au titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure par les services spécialisés de renseignement pour l’exercice de leurs missions respectives relève de la police administrative ; qu’il ne peut donc avoir d’autre but que de préserver l’ordre public et de prévenir les infractions ; qu’il ne peut être mis en œuvre pour constater des infractions à la loi pénale, en rassembler les preuves ou en rechercher les auteurs », exerçant là un contrôle de la finalité des mesures de police administrative  [35] , constatant ensuite que « le législateur a précisément circonscrit les finalités ainsi poursuivies et n’a pas retenu des critères en inadéquation avec l’objectif poursuivi par ces mesures de police administrative » (§ 10).

51 Le Conseil constitutionnel exerce ensuite un véritable contrôle de proportionnalité des mesures inscrites dans la loi en soulignant que « les dispositions de l’article L. 811-3 doivent être combinées avec celles de l’article L. 801-1, dans sa rédaction résultant de l’article 1 er de la loi déférée, aux termes desquelles la décision de recourir aux techniques de renseignement et les techniques choisies devront être proportionnées à la finalité poursuivie et aux motifs invoqués ; qu’il en résulte que les atteintes au droit au respect de la vie privée doivent être proportionnées à l’objectif poursuivi ; que la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement et le Conseil d’État sont chargés de s’assurer du respect de cette exigence de proportionnalité » (§ 11). »

52 On trouve les prémices de ce raisonnement du Conseil constitutionnel, pour justifier des mesures de police administrative, dès 2003  [36] .

Moyens et conclusions soulevés d’office

53 L’importance de l’ordre public en contentieux constitutionnels se traduit aussi, sur un autre plan, par l’existence de moyens contentieux, qualifiés de moyens d’ordre public et que le juge doit nécessairement soulever d’office si le requérant ne les soulève pas.

54 Ce prisme contentieux est entièrement dans la main du Conseil constitutionnel. C’est lui qui considère que tel argument de constitutionnalité est ou non d’ordre public. Il n’emploie pas d’ailleurs l’expression de « moyen d’ordre public » mais de « moyen soulevé d’office », considérant qu’étant saisi de l’ensemble de la loi, dans le contentieux a priori , il peut soulever, de lui-même, des questions de constitutionnalité, soit à l’égard de dispositions législatives non contestées par les saisissants, qu’on appelle alors conclusions soulevées d’office, soit des moyens de constitutionnalité nouveaux à l’égard de dispositions contestées mais selon un argument de constitutionnalité auquel le Conseil substitue ce qu’on appelle alors un moyen soulevé d’office. Cette technique contentieuse est également utilisée dans le contentieux de la question prioritaire de constitutionnalité.

55 On le voit, l’ordre public intervient aussi comme moyen d’exercice du contrôle de constitutionnalité, justifiant les finalités de l’action des pouvoirs publics, ou intervenant comme élément permettant un contrôle complet de la constitutionnalité de la loi.

III. — La constitution est, par nature, d’ordre public

56 Le troisième niveau de relations entre l’ordre public et la Constitution est de considérer que la Constitution est, par nature, l’expression de l’ordre public. La Constitution peut être définie comme la règle d’ordre public par essence, dans un système juridique national. Non pas qu’elle soit une norme juridique indérogeable, puisque le constituant peut la modifier librement, mais d’abord parce qu’elle institue l’ordre juridique étatique et qu’elle pose d’une part des règles d’organisation de l’État et d’autre part des règles de fond – les droits fondamentaux constitutionnels – auxquels le législateur ne peut pas déroger.

57 La deuxième raison de cette qualification d’ordre public que l’on doit donner à la Constitution est qu’elle est une norme d’habilitation, destinée aux autorités normatives, en premier lieu le législateur. La Constitution habilite le législateur à édicter des lois selon un cadre procédural et substantiel qui forme pour lui des règles qui s’imposent en tant que règles d’ordre public, auxquelles le législateur ne peut déroger ou se soustraire qu’en se transformant en constituant, selon des règles de composition et de majorité au sein des assemblées parlementaires qui autorisent seules la révision constitutionnelle.

58 La Constitution est même ce que l’on peut appeler, selon nous, une « norme d’ordre public par nature », par son caractère impératif et indérogeable. Elle conduit le constituant, au nom d’un intérêt général supérieur, à poser des règles juridiques, de valeur constitutionnelle – c’est-à-dire au plus haut niveau de la hiérarchie juridique de l’État –, règles qui expriment un ordre des choses et des valeurs qui s’impose à toutes les autorités constituées ainsi qu’aux citoyens. Et cet ordre des choses et des valeurs rejoint les trois composantes de l’ordre public identifiées par Raymond Polin : « l’ordre des mœurs, l’ordre proprement politique et enfin l’ordre du social »  [37] .

59 L’ordre politique se traduit par des institutions constitutionnelles, par des compétences conférées par la Constitution aux organes de l’État, qui puisent leur impérativité, caractéristique de l’ordre public, dans leur valeur suprême et leur légitimité, par la volonté du constituant.

Ordre constitutionnel et ordre des mœurs

60 Si l’on accepte de reconnaître ces trois composantes dans la définition de l’ordre public, et que cet ordre public est intimement lié à la notion de Constitution, il faut bien constater que ces trois dimensions se retrouvent peu ou pas dans les constitutions contemporaines. La Constitution n’est pas, ou plutôt n’est plus, aujourd’hui une règle comportant des normes morales, fixant les mœurs ou en délimitant les contours de la vie en société. L’ordre des mœurs a disparu de l’ordre constitutionnel. On constate au contraire que ces normes morales sont volontairement évacuées du niveau constitutionnel par le constituant et par l’autorité chargé d’assurer le respect de la Constitution par les autorités publiques, c’est-à-dire, en France, par le Conseil constitutionnel. Un exemple récent le montre de façon significative.

61 Dans sa décision du 17 mai 2013 relative à la loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe  [38] , le Conseil constitutionnel considère que la législation sur le mariage relève de la seule compétence du législateur et qu’il revient donc à celui-ci seulement de définir ce qu’est le mariage ainsi que les conditions permettant d’accéder à l’institution du mariage, qu’il s’agisse de couples hétérosexuels ou homosexuels.

Il le dit avec clarté : « en ouvrant aux couples de personnes de même sexe l’accès à l’institution du mariage, le législateur a estimé que la différence entre les couples formés d’un homme et d’une femme et les couples de personnes de même sexe ne justifiait plus que ces derniers ne puissent accéder au statut et à la protection juridique attachés au mariage ; il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en matière de mariage, de cette différence de situation »  [39] .

63 Cette logique de raisonnement est bien expliquée par le Conseil constitutionnel lui-même, dans le « commentaire » qu’il délivre en même temps que la décision sur son site internet. Derrière l’argument de la différence intrinsèque de situation entre les couples hétérosexuels et homosexuels, justifiant, selon les requérants, une différence de traitement, le Conseil a vu une atteinte à la « légitimité du législateur pour décider d’ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe » (commentaire, p. 18). Et le Conseil de développer ainsi son raisonnement et sa justification d’une compétence exclusive du législateur pour légiférer en ce domaine :

64 Or, le Conseil avait implicitement mais nécessairement admis une telle légitimité dans sa décision précitée du 28 janvier 2011 sur les dispositions interdisant le mariage entre personnes de même sexe. Le Conseil a jugé, s’agissant du principe d’égalité :

« qu’en maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a, dans l’exercice de la compétence que lui attribue l’article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ; qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ; que, par suite, le grief tiré de la violation de l’article 6 de la Déclaration de 1789 doit être écarté »  [40] .

66 De façon plus générale, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est constante pour souligner la compétence du Parlement sur ces sujets de société. Il en est allé successivement ainsi pour l’interruption volontaire de grossesse (n° 74-54 DC du 15 janvier 1975)  [41] , pour la sélection des embryons (n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994)  [42] , pour les greffes auto-géniques (n° 2012-249 QPC du 16 mai 2012)  [43] , pour l’adoption par des couples homosexuels (n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010)  [44]  ou pour le mariage homosexuel (n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011)  [45] .

Le commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel de cette dernière décision notait : « Le Conseil a donc jugé, en octobre 2010, qu’il en va de l’"homoparentalité" comme il en allait, en janvier 1975, de l’interruption volontaire de grossesse ou, en juillet 1994, de la sélection des embryons : cette question constitue l’archétype de la question de société dont la réponse, en France, appartient au législateur. »

68 En janvier 2011, s’agissant de la demande des couples de personnes de même sexe d’accéder au statut du mariage, le Conseil constitutionnel avait confirmé sa jurisprudence respectueuse de la compétence du législateur  [46] .

69 Ainsi, la question de l’ouverture de l’institution du mariage pour des « couples homosexuels » est une « question de société » relevant de la libre appréciation du législateur et qui ne soulève pas de problème de constitutionnalité.

70 Le Conseil constitutionnel utilise là une formule habituelle dans sa jurisprudence qui exprime le self-restraint du contrôle de constitutionnalité, interdisant au juge de se transformer en législateur et qui lui impose d’assurer un contrôle de la constitutionnalité de la loi respectant la volonté légitime du législateur. Cette formule est bien connue, souvent utilisée par le Conseil, et résume en quelque sorte à elle seule l’exercice et les limites du contrôle de constitutionnalité :

« Il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d’adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d’apprécier l’opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d’autres dispositions, dès lors que, dans l’exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ; l’article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen »  [47] .

72 Pour le Conseil constitutionnel, les « questions de société » n’ont pas d’ancrage constitutionnel, ce qu’il faut comprendre comme le constat de l’absence d’une règle constitutionnelle d’ordre public qui viendrait exercer son influence sur les mœurs. Il n’y a pas, en droit constitutionnel français contemporain, d’ordre des mœurs, composante de l’ordre public, qui trouverait sa source dans la Constitution.

73 Est-ce à dire alors que la Constitution ne peut pas comporter de « valeurs » exprimant l’état moral et civique d’une société à un moment donné ? Le paradoxe est justement que la Constitution contient de nombreuses « valeurs » telles que la liberté, l’égalité, la propriété, ou encore le droit de résistance à l’oppression, qui fondent à la fois l’ordre juridique et la société politique et auxquelles on peut conférer la qualité de règles d’ordre public constitutionnel  [48] .

74 On ne comprend pas alors cette exclusion de la Constitution concernant certaines normes sociales : pourquoi certaines normes morales et sociales pourraient se voir reconnaître une valeur constitutionnelle et d’autres non ? Il s’agit en réalité d’un choix discrétionnaire du constituant sur lequel il n’y a rien à dire. Le constituant doit pouvoir fixer librement le contenu de la Constitution et délimiter le périmètre des droits fondamentaux.

75 La position de la justice constitutionnelle est moins commode. Le juge constitutionnel possède un pouvoir d’interprétation de la Constitution qui est considérable. Et on constate qu’il fait, dans l’exercice de ce pouvoir d’interprétation, des choix quasiment discrétionnaires, sauf à être contredit par la suite par le constituant, venant briser une jurisprudence constitutionnelle par le mécanisme de la révision.

76 Mais on ne saisit pas clairement la logique de choix qui est celle du juge constitutionnel. Pourquoi telle règle peut-elle se voir reconnaître le caractère d’ordre public de règle constitutionnelle alors qu’à d’autres ce caractère est refusé ? La question se déplace inévitablement vers celle, plus controversée, de la qualité argumentative de la décision rendue par la juridiction constitutionnelle  [49] .

77 Or, il serait justement très utile que le juge constitutionnel nous éclaire plus nettement sur ce qui peut faire qu’une règle de droit a un caractère d’ordre public et peut se voir reconnaître par voie de conséquence une valeur constitutionnelle. Il faut bien reconnaître que, sur ce point, la faiblesse argumentative des décisions du Conseil constitutionnel français ressort comparativement à celle du juge constitutionnel allemand, italien ou, dans un système juridique fort différent il est vrai, américain.

L’ordre public, une recherche d’harmonie

78 « Un rocher, il nous faut un rocher », disait Jean Carbonnier, dans son « Exorde » au colloque consacré à L’ordre public à la fin du xx e siècle   [50] .

79 Serait-ce cela, l’ordre public ? Un rocher, contre lequel se briseraient toutes les tentatives centrifuges des citoyens, des groupes sociaux et du communautarisme au sein de la société ? En ce sens, la Constitution peut être cette règle fondamentale d’ordre public qui rassemble et protège contre la désagrégation de la société.

80 François Terré constate que si « ordre et désordre. Leur coexistence est naturelle », « l’ordre ne serait qu’un désordre dominé », mais aussi que « l’ordre public va de pair avec une préoccupation d’harmonie »  [51] . L’ordre public comme recherche de l’harmonie, à mille lieues d’une conception répressive ou étriquée.

81 Comme le rappelle encore François Terré, « l’ordre public est d’abord celui d’un peuple qui s’affirme et se perpétue malgré les vicissitudes, les aventures, les heurs et les malheurs de son histoire »  [52] . N’est-ce pas la fonction majeure de la Constitution ?

Citer cet article

• DRAGO Guillaume.
• DRAGO, Guillaume.

https://doi.org/10.3917/apd.581.0224

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Fiche de droit administratif : l’ordre public

Par Nicolas Rousseau le mardi 10 avril 2012 • ( 9 )

La notion d’ordre public a été définie par la loi du 5 avril 1884, dont les termes ont été repris dans le Code Général des Collectivités Territoriales à l’article L. 2212-2 : « La police municipale a pour objet d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publique ». Maurice Hauriou a précisé cette définition positiviste en 1927 dans son Précis de droit administratif : «  L’ordre public, au sens de la police, est l’ordre matériel et extérieur. […] La police […] n’essaie point d’atteindre  les causes profondes du mal social, elle se contente de rétablir l’ordre matériel. […] En d’autres termes, elle ne poursuit pas l’ordre moral dans les idées « . Cette définition assez ancienne paraît aujourd’hui légèrement dépassée. En effet, l’ordre public a connu des évolutions qui laissent penser que l’ordre moral ne lui est plus si étranger. Au triptyque classique de tranquillité, sécurité et salubrités publiques sont venus s’ajouter des notions moins matérielles tels la moralité publique qui est «  la quatrième composante de la notion d’ordre public  » selon le professeur Chapus et le respect de la dignité de la personne humaine (I).

Ces évolutions qui concernent le périmètre de la notion d’ordre public n’ont cependant pas modifié la fonction première de l’ordre public : elle constitue une limite à l’exercice par les individus de leurs droits fondamentaux et libertés publiques. En effet, au moyen de la police administrative, les autorités compétentes peuvent restreindre certains droits en vue de la préservation de l’ordre public. Cette préservation de l’ordre public reste aujourd’hui une des missions principales de l’administration (II).

I. L’évolution de la notion d’ordre public : d’un ordre public extérieur vers un ordre public moral

A. le développement des composantes classiques de l’ordre public : tranquillité, salubrité et sécurité publiques, 1. la tranquillité et la sécurité publiques comme composantes historiques de l’ordre public.

• La sécurité publique est surement la composante la plus naturelle de l’ordre public : elle recouvre la prévention des risques d’accidents, de dommages aux personnes et aux biens. Ainsi l’administration doit par exemple préserver cette sécurité publique sur les routes en édictant des règles (Code de la route) et en procédant à des contrôles. Cette protection de la sécurité publique se retrouve même en aval, dans le cadre de la mise en jeu de la responsabilité de l’État pour risque : CE 28 mars 1919 Regnault-Desroziers .
• La tranquillité publique consiste à préserver le « calme des citoyens ». Ainsi l’administration doit prendre les mesures permettant par exemple de lutter contre les tapages nocturnes ou bien contre les troubles que peuvent créer le déroulement de manifestations. Plus récemment, on  peut citer la lutte contre les nuisances sonores aéroportuaires.

2. Le renouveau de la notion de salubrité publique

• La salubrité publique qui fait partie du triptyque traditionnel de l’ordre public a connu un véritable renouveau ces dernières années. De la prévention des risques classiques d’hygiène relatifs à la salubrité de l’eau ou aux denrées alimentaires, l’apparition de fortes préoccupations de santé publique a poussé la notion à devenir centrale dans l’activité de l’État. La lutte contre le tabagisme constitue une bonne illustration de ce renouveau : CE 19 mars 2007 Mme Le Ga et autres .
• Pour assurer cette lutte pour la salubrité publique, il faut noter qu’ont été créées plusieurs agences telles l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS) ou encore l’Institut de veille sanitaire (IVS).

B. La « moralisation » des composantes de l’ordre public

1. la consécration de la moralité publique.

• Non présente dans le texte de 1884 repris au CGCT, la moralité publique a pourtant connu très tôt une certaine importance dans le cadre de la définition de l’ordre public. Ainsi dès la première moitié du 20 e siècle, le maire peut prendre des mesures de police administrative en cas d’atteintes portées à la décence : CE 17 décembre 1909 Chambre syndicale de la corporation des marchands de vins et de liquoristes de Paris ; CE 11 décembre 1946 Dames Hubert et Crepelle .
• Cette moralité publique a été reconnue officiellement comme composante de l’ordre public par le fameux arrêt de Section du Conseil d’État en date du 18 décembre 1959 Société « Les films Lutétia » .

2. L’ajout du respect de la dignité humaine

• Le mouvement de «  moralisation  » de l’ordre public s’est poursuivi par l’ajout du respect de la dignité humaine comme composante de l’ordre public par le célèbre arrêt d’Assemblée du Conseil d’État en date du 27 octobre 1995 Commune de Morsang-sur-Orge .
• Cet ajout a été très critiqué tant sur la forme que sur le fond.

– Sur la forme, le Conseil d’État a en effet créé de toute pièce une nouvelle composante de l’ordre public, même si celle-ci repose en partie sur une jurisprudence constitutionnelle relative à la «  sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation « . – Sur le fond, l’objectivisation de la notion du respect de la dignité humaine a posé question au vu des faits de l’espèce.

• Malgré ces critiques, le respect de la dignité humaine a connu d’autres concrétisations jurisprudentielles par la suite : CE 9 octobre 1996 Association « Ici et Maintenant » ; CE 30 août 2006 Association Free Dom. Néanmoins les autorités ne peuvent pas utiliser ce motif pour justifier toutes les interdictions qu’elles souhaitent en matière de mœurs : CE 8 décembre 1997 Commune d’Arcueil ; CE 14 juin 2002 Association Promouvoir .

II. La préservation de l’ordre public par la police administrative au détriment des droits fondamentaux et des libertés publiques

A. la police administrative, outil central de l’administration dans la préservation de l’ordre public, 1. un moyen unique et des acteurs divers.

• La police administrative est le moyen utilisé par l’administration pour faire respecter l’ordre public. Elle se distingue de la police judiciaire. La police judiciaire est une activité répressive qui vise à rechercher et à constater les infractions pénales. En revanche, la police administrative regroupe les opérations de prévention et de maintien de l’ordre public.
• Les acteurs investis de pouvoirs de police administrative sont divers.

– Certaines autorités disposent d’un pouvoir de police administrative générale : c’est le cas au niveau national du Premier Ministre et au niveau local du préfet et du maire.

– D’autres autorités disposent de pouvoirs de police administrative spéciale qui ne s’appliquent que pour une seule catégorie d’administrés ou un seul type d’activité : c’est le cas notamment de certaines AAI tel le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel.

2. Une répartition complexe des compétences en matière de police administrative

• Cette diversité d’acteurs et cet enchevêtrement pose ainsi des problèmes de répartition des compétences entre niveau local et national, entre police administrative générale et spéciale. Des règles de concours existent donc mais celles-ci sont très complexes. De nombreux arrêts sont venus préciser ces règles et on peut citer ainsi l’arrêt fondateur du 18 avril 1902 Commune de Néris-les-Bains de même que l’arrêt Société « Les Films Lutétia » de 1959 précédemment cité.
• Cette difficile articulation est toujours d’actualité comme l’a très bien illustré il y a quelques mois les 3 arrêts relatifs à l’implantation des antennes relais rendus par le Conseil d’État : CE 26 octobre 2011 Commune de Saint-Denis ; Commune de Pennes-Mirabeau ; Société Française de Radiotéléphone .

B. Une atteinte légale aux droits fondamentaux et aux libertés publiques

1. une atteinte à nombre de droits et libertés.

• Si la répartition des compétences en matière de police administrative est complexe et est une source importante de jurisprudence, il convient de remarquer que les mesures de police administrative sont le plus souvent contestées car elles sont attentatoires aux droits fondamentaux et aux libertés publiques. En effet, c’est le principe même de la police administrative que de protéger l’ordre public en restreignant l’exercice des droits et des libertés des individus.
• Ainsi on peut citer nombre de droits fondamentaux et de libertés publiques qui se voient limités par des mesures de police administrative visant à protéger l’ordre public : la liberté d’aller et venir dans le cadre par exemple de la police des étrangers ou de la police de la circulation ; la liberté de réunion comme dans l’arrêt célèbre du 19 mai 1933 Benjamin ; la liberté de la presse comme cela est le cas dans l’arrêt d’Assemblée du 2 novembre 1973 Société Librairie François Maspero…

2. La contrepartie de cette atteinte : un contrôle étendu du juge administratif sur les mesures visant à préserver l’ordre public

• En raison de ces atteintes aux droits fondamentaux et aux libertés publiques, le juge administratif exerce un contrôle étendu sur les mesures relatives à l’ordre public. Ainsi il va tant contrôler la nécessité des mesures que leur caractère proportionnel aux troubles prévenus : CE 1933 Benjamin . Le juge va ainsi regarder si d’autres mesures moins restrictives n’auraient pas pu être prises par exemple.
• Le juge est être très attentif dans le cas des interdictions «  générales et absolues  » qui ne sont pas forcément illégales mais qui sont très fortement encadrées par la jurisprudence : CE 12 novembre 1997 Association Communauté tibétaine en France .
• Ainsi en raison de leur particularité, les mesures relatives à l’ordre public sont particulièrement contrôlées.

A consulter sur le sujet :

• René Chapus – Droit administratif général – Tome 1 – 2001.
• Yves Gaudemet – Droit administratif – 2010.
• Matthias Fekl, Marie Sirinelli, Julien Sorin – Droit public 2012-2013.

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Catégories : Droit administratif , Fiches

Tags: Commune de Morsang-sur-orge , Composantes de l'ordre public , dignité humaine , Libertés fondamentales , Ordre public , Police administrative

Articles similaires

salut. c’est avec un réel plaisir que j’ai pu m’impregner de plusieurs notions du droit administratif dont j’avais quelques lacunes. Je vous encourage. Merci

salut! c’est un réel plaisir d’avoir consulter ce document, car cela m’a permis de saisir quelque notions relatives à la trilogie traditionnelle et son évolution. Merci!

merci beaucoup

Merci pour ces différentes précisions sur cette notion de Droit qui englobe plusieurs branche du droit

Très instructif,cet article…

Je vous remercie grandement car ce que je viens de lire en tant qu’étudiant en droit public m’a permis de combler certaines lacunes dans mes recherches J’aimerais toujours lire des articles comme ceux-là Merci

• Fiche de droit constitutionnel : les ordonnances de l’article 38 « Les Chevaliers des Grands Arrêts
• CE 24/09/12 Commune de Valence : le concours entre police spéciale nationale et police générale locale « Les Chevaliers des Grands Arrêts

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Parution : 07/2018 Editeur : Bruylant ISBN : 978-2-8027-6150-1 Site de l'éditeur

Les moyens d'ordre public devant la Cour de justice de l'Union européenne

• Présentation

Inspiré des notions analogues connues des contentieux internes, le moyen d’ordre public fut consacré, dans le contentieux de l’Union européenne, dès 1954 par la Cour de justice de la CECA. Dans une jurisprudence abondante, les juridictions de l’Union ont, depuis lors, progressivement étendu son champ et construit son régime contentieux. Tendant à la garantie des règles et valeurs essentielles de l’ordre juridique européen, le moyen d’ordre public poursuit une fonction objective de garantie des équilibres constitutionnels inhérents à la construction européenne et n’oeuvre qu’exceptionnellement dans l’intérêt subjectif des justiciables. Il joue de manière variable dans l’ensemble des procédures contentieuses.

Il est impératif et s’impose tant au juge, qui doit en principe l’examiner d’office, qu’aux parties, qui peuvent l’invoquer à tout moment et ne sauraient y renoncer. Un courant jurisprudentiel récent tend à subjectiviser son régime au vu des exigences du procès équitable en imposant sa soumission au débat contradictoire.

Le présent ouvrage fournit la première analyse des moyens d’ordre public en droit du contentieux de l’Union européenne. Sont examinés successivement la notion et le régime de ces moyens, grâce à une analyse systématique et fournie de la jurisprudence de la Cour de justice, du Tribunal et du Tribunal de la fonction publique. En passant en revue tous les moyens d’ordre public, leur relevé d’office par le juge, leur invocation par les parties et leur soumission au débat contradictoire, l’ouvrage renseigne également sur les caractéristiques et les principes directeurs des procédures contentieuses relevant des juridictions de l’Union.

Cet ouvrage se destine à un public universitaire spécialisé en droit et en contentieux de l’Union européenne et, plus généralement, en droit processuel. Il intéressera par ailleurs tous les praticiens spécialisés dans les contentieux relevant des juridictions de l’Union.

Freya Clausen est Référendaire à la Cour de justice de l’Union européenne

Remerciements

Avant-propos

Principales abréviations

Introduction

PREMIÈRE PARTIE – Une dualité fonctionnelle déséquilibrée des moyens d’ordre public

Titre 1 – La garantie des procédures, fonction principale des moyens d’ordre public

Titre 2 – La garantie du droit substantiel, fonction secondaire des moyens d’ordre public

DEUXIÈME PARTIE – Une unité procédurale contrariée des moyens d’ordre public

Titre 1 – Le relevé d’office obligatoire des moyens d’ordre public, dérogation à la passivité du juge

Titre 2 – Les effets procéduraux ambivalents des moyens d’ordre public sur les parties

Bibliographie thématique

Droit de l'Union européenne , 868 pages.  105 €

Procédure pénale

Traditionnellement définie comme l'ensemble des règles organisant la réaction à l'infraction et permettant, le cas échéant, l'application d'une peine, la procédure pénale est aujourd'hui une branche du droit extrêmement complexe à saisir en raison du mille-feuilles de textes et de décisions de justice la composant, du désordre du Code de procédure pénale...

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Les personnes liées aux thèses, recherche avancée, les moyens d'ordre public en contentieux administratif.

Mots clés contrôlés

Mots clés libres.

L'élaboration du moyen d'ordre public par le juge est une quête constante d'équilibre. Ce dernier est, en effet, soumis à deux impératifs potentiellement contradictoires. Il lui faut assurer la préservation du corpus de valeurs composant l'ordre public contentieux. L'obligation de relever d'office et d'autoriser son invocation à tout instant du procès, après l'avoir soumis à la contradiction, lui permet d'atteindre pleinement cet objectif. Cependant ce régime coercitif est susceptible de mettre à mal la bonne administration de la justice. Les sujétions que le juge s'impose peuvent alourdir considérablement sa tâche. La vérification systématique de la présence au dossier d'un moyen d'ordre public, la communication aux parties et la possibilité pour ces dernières d'y répondre tout comme la dérogation aux règles de recevabilité des demandes nouvelles ralentissent le procès quand le juge administratif est mis plus que jamais au défi de l'efficacité. Il lui appartient alors de dépasser cet antagonisme en conciliant la nécessité de protéger l'ordre public contentieux avec celle de dispenser une justice bien administrée. Le juge parvient à cet équilibre en agissant tant sur la notion que sur le régime des moyens d'ordre public. Celui-ci crée et entretient l'indétermination de la notion de sorte que la nomenclature de ces moyens est amenée à évoluer au cours des époques et des contentieux. Il trouve alors dans cette plasticité la liberté lui permettant de contrebalancer les obligations procédant de son régime. Ces marges d'appréciation paraissent néanmoins insuffisantes. La jurisprudence la plus récente du Conseil d'État vient neutraliser et concurrencer cette technique. Sa pérennité n'est toutefois pas remise en cause. Le moyen d'ordre public a vocation à demeurer et pourrait même être renforcé par la reconnaissance par le juge d'un pouvoir de relever d'office les moyens ordinaires.